Vincent Gautrais

Vincent Gautrais, Droit de l'internet et philosophie - introduction, Conférence à la Faculté de droit de l'Université Paris 2 - Cejem Lien vers l'événement

9 juin 2011

INTRODUCTION
Je me présente aujourd’hui en « vedette américaine » d’une part parce que je dois présenter un point de vue « américain » et d’autre part parce que conformément à l’expression, je viens, en dehors du programme, et précède une série de « vedettes » principales qui vont toutes alimenter fort scientifiquement l’ensemble de cette journée.
Une vision « américaine » qui peut paraître aussi quelque peu « bâtarde » venant du Québec, une sous-partie francophone d’un pays qui fait environ 10% de la population d’Amérique du Nord ; bâtarde aussi parce que je suis une minorité audible au Québec ne pouvant cacher mes origines françaises. Cela dit, 20 ans de Québec façonne, patine le juriste que je suis devenu, et ce, selon une approche qui demeure effectivement et fondamentalement très nord-américaine.
Eu égard au temps disponible, il m’apparaît nécessaire de faire des choix ; eu égard à la complexité de la matière, je me permettrais, tout simplement, de répondre à trois questions presque triviales : QUI – QUOI – COMMENT.
1 – QUI
Qui régule ? Il s’agit sans doute de la question la plus importante disait David Post en 1995. Une affirmation qui sous-tend, au départ, qu’une pluralité d’acteurs soit susceptible d’infléchir les règles de comportement sur le Net. Une affirmation qui sous-tend aussi que l’État, l’exécutif du moins, certes indispensable, n’a toutefois pas le monopole de l’action. Ce n’est une surprise pour personne, l’État, même au Québec, est invité à partager son pouvoir tant à l’intérieur, que vers l’extérieur.
D’une part, L’État, l’exécutif, est invité à partager son pouvoir avec le judiciaire qui semble jouer un rôle qui m’apparaît peut-être plus fondamental qu’il n’est susceptible d’avoir en Europe. Les juges ont traditionnellement un rôle plus important en common law (plus que les profs de droit) ; les juges sont aussi des vecteurs fantastiques d’adaptation du droit face aux changements technologiques. La loi est donc sans doute moindrement qu’en Europe, un reflexe à l’encadrement d’un comportement nouveau. Et c’est assurément une excellente chose. Vu d’Amérique du Nord, et vous me permettrez une pointe de cynisme, on ne peut que s’étonner de l’inflation législative qui émane notamment de l’Europe ; de ces textes tout feu tout flamme en consommation, en vie privée, en signature électronique, et tellement d’autres, qui sont d’une complexité rendant le respect de la règle presque illusoire. Vu d’Amérique du Nord, on ne peut que s’étonner de ces acronymes flamboyants tel que Hadopi, Loppsi, dont la lourdeur administrative effraie la culture « cowboys » qui a des degrés divers règnent d’un océan à l’autre de notre continent.
D’autre part, l’exécutif gouvernemental (nous nous accorderons sur le fait que la plupart des lois sont d’origine gouvernementale, malheureusement) partage la création de normes avec les instances marchandes et les associations représentatives d’intérêts catégoriels distincts. Ce partage de pouvoir se conçoit donc sur l’admission assez généralisée que l’autorégulation est un facteur d’avancement du droit. Une autorégulation qui est sans doute distincte de la co-régulation que l’on trouve à bien des égards en Europe. En premier lieu, le rôle de l’État n’est souvent pas le même et vous aurez compris que l’on s’autorise à ce qu’il soit beaucoup plus discret chez nous. En second lieu, il va à l’occasion être reconnu par les juges qui n’hésitent pas à citer et à se référer à des « normes de l’industrie » (comme ce fut le cas dans une décision de la Cour suprême de Canada en 2007 dans la seule décision liée aux contrats électroniques) ou à des « guidelines » (guide de pratique) en matière notamment de gestion documentaire (eDiscovery – je pense par exemple aux règles établies au sein de l’organisation canado-américaine qui s’appelle Sedona dont plusieurs juges tant canadiens qu’états-uniens s’inspirèrent).
Cela dit, si cette reconnaissance est sans aucun doute salutaire, elle n’évite pas les travers notamment face à un lobbying parfois effréné dans de multiples registres. Des travers d’autant plus nombreux que ces questions d’autorégulation pâtissent d’une faiblesse conceptuelle qui plombe – j’hésite à évoquer le terme de « gouvernance » – la gouvernance de telles structures.
2 – QUOI
Sur la question du QUOI, j’entends par là du droit lui-même, je me permettrais de présenter encore deux points : les faits et le droit stricto sensu.
Il est d’abord intéressant de constater que les faits, c’est-à-dire les technologies de l’information, sont sujettes à bien des égards à une véritable révolution. Une révolution qui est sans doute plus facilement admise par le juriste nord-américain qu’il soit auteur de doctrine (je pense, parmi d’autres, à Lessig, Benkler, Katsh, Zittrain, etc.) ou qu’il soit juge, et ce, notamment, suite à une écoute plus attentive que les juristes nord-américains ont des autres disciplines ; disciplines qui affirment ce changement depuis déjà longtemps. De surcroît, ce constat s’accompagne d’une absence de peur vis-à-vis de ce changement. Relativement à ce dernier point – et bien entendu je n’évoque que des tendances –, il est impressionnant de constater la différence sensible entre les jurisprudences américaine et européenne quant à la reconnaissance des technologies : alors que façon très générale le juge américain – j’y inclus le juge québécois – tend à admettre assez systématiquement l’avènement des technologies, le juge français, est passablement plus retors à ce sujet. Cela dit, je ne prétends pas que l’une des approches est meilleure que l’autre ; les deux pâtissent de leurs tendances respectives. Les premiers admettent trop (notamment en matière de preuve et de preuve Facebook) ; les seconds pas assez (là encore en matière de preuve et d’écrit et de signature par exemple).
Ensuite, relativement au droit lui-même, je me permettrais de reprendre une distinction proposée il y a déjà plus de 25 ans par Clare Dalton, professeure à Yale University, entre ce qu’elle appelle le droit « outil » et le droit « censeur ». Le premier est celui où prédomine la fonction utilitaire du droit et l’on peut notamment penser au droit des contrats et au droit de la preuve ; le second est celui où il importe fondamentalement d’opérer un équilibre entre des intérêts catégoriels contradictoires. Sans évidemment pourvoir tous les citer, je pense notamment au droit de la vie privée, au droit d’auteur, à la diffamation. Or, et je m’autorise cette affirmation, il me semble que la transition pour gérer la révolution technologique m’apparaît souvent beaucoup plus difficile à réaliser dans les hypothèses de droit « censeur ». Une transition d’autant plus difficile à maîtriser que plusieurs de ces domaines – notamment ceux précités comme la vie privée, le droit d’auteur, la diffamation – sont la conséquence directe de technologies, désormais anciennes, et qui parfois ignorent cette appartenance, ce lien de connivence entre droit et technologie. Ethan Katsh dans son livre de 1989 – l’un des meilleurs selon moi en théorie du droit des technologies – ne manquait d’ailleurs pas de souligner que

« Privacy, like copyright and obscenity, had no direct legal ancestor in the preprint era »

3 – COMMENT
Ma troisième et dernière question traitera du COMMENT et me servira aussi de conclusion faute de plus de temps. J’aimerai aussi vous la présenter avec en toile de fond le signe de la suspicion. Une suspicion sans peur mais non dénuée de revendication.
En effet, depuis maintenant le presque 20 ans que je m’intéresse aux technologies, j’ai développé un certain agacement face aux solutions juridiques magiques qui se présentent çà et là aux détours d’une loi ou d’un discours politique.
La première de ces solutions magiques qui est souvent évoquée chez nous est celle de la neutralité technologique que l’on retrouve tant dans les droits « outil » que dans ceux que j’ai précédemment qualifiés de droits « censeurs ». Ce terme ne veut d’abord rien dire, tant les sens sont distincts d’un domaine à l’autre, d’un auteur à l’autre ; tant, comme en droit d’auteur ou en droit criminel il est souvent instrumentalisé notamment pour plus de protection ou plus de surveillance. Au Québec, la notion fut expressément introduite dans le Code civil en matière de preuve sans que l’on ne sache à quoi elle réfère ; au Canada, le Gouvernement se veut rassurant en affirmant qu’il n’y a aucune crainte à avoir « car le nouveau projet de loi sur le droit d’auteur est neutre technologiquement ».
La neutralité technologique est d’autant moins nécessaire qu’elle ne sert à rien, tant la bonne vieille tradition juridique, aussi bien quant à la rédaction des lois que pour leur interprétation, est susceptible, pour encore longtemps, de bien faire son travail. Car en fait, en terme de rédaction, qu’elle est la différence entre neutralité technologique et l’économie de mots que tant Portalis et Lon Fuller revendiquaient à haute voix ? En terme d’interprétation jurisprudentielle, qu’elle différence existe-t-il entre neutralité technologique et l’approche téléologique qui s’applique en bien des cas ?
La seconde solution que je me permettrais enfin de souligner, de re-souligner en fait, et pour laquelle il importe encore de regarder avec un œil suspicieux, est la loi. Toute technologie à un coût disait Jacques Ellul, professeur de droit français à la Faculté de droit de Bordeaux mais dont l’aura est sans aucun doute beaucoup plus forte en droit états-unien ou canadien qu’en droit français. Certes. Mais également, toute nouvelle loi a son lot d’inconvénients dont on ne mesure que mal les incidences quand vient le temps de son adoption.
Sur ce dernier point qui n’a je crois rien d’original et sur lequel, j’en suis persuadé, je me situe en phase avec votre vision des choses, il est pourtant une situation quelque peu – il me semble et sans le moindre du monde prétendre à une meilleure qualité de notre système – plus confortable chez nous. 1) un optimiste plus naturel qu’en France, une non crainte de demain qui a je crois un je-ne-sais-quoi de salvateur; 2) une croyance sans doute plus forte dans le travail des juges ; 3) un nombre de lois dédiées aux technologies – pour le moment – sensiblement moindre qu’en Europe.
 

Ce contenu a été mis à jour le 9 juin 2011 à 22 h 14 min.